La prova dell'attività evita il regime di comodo

La disciplina delle società non operative è da inquadrare tra le presunzioni di evasione e, quindi, la società può dimostrare che non cela alcun «abuso della persona giuridica».
Sono ormai numerose le sentenze delle commissioni tributarie (tra le altre Ctp Verona n. 171/3/2013; Ctp Udine n. 41/02/2012; Ctr Lombardia n. 170/28/2011) che confermano la non applicazione della disciplina delle società di comodo quando la società è in grado di dimostrare che svolge un'attività economica.
Le società di comodo sono state istituite per colpire l'«abuso della persona giuridica» che si verifica quando i beni intestati a una società non risultano "funzionali" allo svolgimento di una attività economica propria del contratto societario (articolo 2247 del Codice civile), ma rispetto al godimento da parte dei soci (articolo 2248 del Codice civile).
Sotto il profilo fiscale, la disciplina delle società non operative (i termini società di comodo o non operative risultano sovrapponibili) vorrebbe quindi disincentivare l'uso dello strumento societario a cui vengono intestati dei beni senza farne seguire un'attività economica (in questo senso anche le circolari 5/E/2007 e 7/E/2013).
Si tratta di una presunzione di evasione, basata sul presupposto che determinati beni del patrimonio societario dovrebbero tendenzialmente produrre dei risultati (dei ricavi), così che l'omessa dichiarazione di un determinato ammontare di ricavi fa sorgere il sospetto di un occultamento, di una simulazione dello schermo societario.
In quest'ottica deve essere letto anche l'intervento operato con il Dl 138/2011, cioè le società che dichiarano perdite sono ritenute «non operative», considerando che la norma risulta collocata appena prima delle disposizioni legate all'utilizzo dei beni societari da parte dei soci. In sostanza, l'intervento può trovare giustificazione poiché si presume che le perdite vengono conseguite per il fatto che la società sostiene dei componenti negativi che, in realtà, sono da riferire ai soci. In sostanza, come ha confermato la circolare 7/E/2013 (paragrafo 6), oggi nell'ordinamento tributario vi sono due presupposti (il mancato superamento del test e il conseguimento di perdite) che determinano - singolarmente - la presunzione che la società non è operativa, ossia abusa dello schermo societario.
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