Le azioni proprie mettono alla prova l’accesso al consolidato

La risposta 135 del 20 maggio 2020 (si veda il precedente articolo su Ntplus Fisco), che si è espressa sulla sussistenza del requisito del controllo di diritto ex articolo 2359, comma 1, nota 1 del Codice civile in presenza di azioni proprie detenute da una società non quotata, ai fini dell’applicazione del regime del realizzo controllato nello scambio di azioni di cui all’articolo 177, comma 2, Tuir, assume rilevanza per tutte le norme tributarie che richiamano la nozione civilistica di controllo di diritto.

L’Agenzia recepisce le conclusioni cui è pervenuta la Corte di cassazione nella sentenza 23950/18, con riguardo al computo delle azioni proprie nei quorum costitutivi e deliberativi rispettivamente per le società chiuse e per le società quotate, alla luce del disposto dell’articolo 2357-ter, comma 2 Codice civile come novellato dal Dlgs 224/10 e dell’articolo 2368, comma 3 Codice civile. Dopo aver ripercorso l’evoluzione normativa in materia, la Cassazione afferma che per le società non quotate la maggioranza dei diritti di voto in assemblea si determina in base a una frazione matematica, il cui numeratore è dato dai voti di approvazione della proposta assembleare e il denominatore dalle azioni presenti in assemblea che la legge impone di considerare, comprese le azioni proprie. Come rilevato dalla relazione illustrativa al Dlgs 224/10, per le società chiuse il computo delle azioni proprie nel quorum costitutivo e deliberativo costituisce il contemperamento dell’assenza di limiti quantitativi posti dalla legge all’acquisto di azioni proprie, al fine di impedire che le azioni proprie acquistate dalla società alterino i rapporti tra soci.

Diversamente, detta esigenza non sussiste per le società quotate per le quali l’acquisto di azioni proprie è limitato al quinto del capitale sociale (articolo 2357, comma 3 Codice civile), di talché l’articolo 2368, comma 3 Codice civile include le azioni proprie nel quorum costitutivo ma le esclude dal quorum deliberativo. Seguendo tale disciplina, la risposta 135/20 conclude che la società conferitaria, che deteneva il 47% delle azioni con diritto di voto nella società conferita, a propria volta titolare di azioni proprie per il 28% del capitale sociale, non integrava ante-conferimento il requisito del controllo civilistico di diritto ex articolo 2359, comma 1, nota 1 Codice civile, non avendo la maggioranza dei diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria. Tale conclusione riverbera effetti sulla disciplina del consolidato fiscale, per il quale l’articolo 117, comma 1, Tuir richiede la sussistenza del controllo di diritto ex articolo 2359, comma 1, 1 Codice civile come condizione “di ingresso” al regime, cui si aggiungono i requisiti delle maggioranze del capitale sociale e degli utili, senza considerare le azioni “prive del diritto di voto” nell’assemblea ordinaria (articolo 120, comma 1, lettera a) e b) Tuir.

Nella risposta 20/9, ai fini della sussistenza dei suddetti requisiti di cui all’articolo 120 Tuir in relazione a una società quotata le cui azioni erano in parte possedute dalla stessa e in parte da società da essa controllate, le Entrate ha concluso nel senso dell’irrilevanza di dette azioni sia al numeratore sia al denominatore del rapporto di partecipazione al capitale sociale e agli utili, in quanto azioni il cui diritto di voto è sospeso ex lege e quindi “prive del diritto di voto”.

La risposta 20/19 soggiungeva che rimaneva ferma la verifica delle pertinenti disposizioni civilistiche, che consentissero l’esercizio del controllo di diritto da parte della società consolidante. Orbene, nel caso di società non quotate deve ritenersi che il computo delle azioni proprie nel quorum deliberativo, richiesto dall’articolo 2357-ter, comma 2 Codice civile, imponga di considerare le azioni proprie al denominatore del rapporto frazionario per il computo della maggioranza dei diritti di voto ex articolo 2359, comma 1, nota 1 del Codice civile. Ne consegue che, in un assetto partecipativo quale quello descritto nella risposta 135/20, non sarebbe superato il “cancello di ingresso” al consolidato di cui all’articolo 117, comma 1 Tuir, pur superando i rapporti frazionari dell’articolo 120, comma 1, Tuir.

Tale interpretazione dell’articolo 117, comma 1 Tuir, che per esigenze di certezza applicativa del regime del consolidato valorizza il mero dato formale del controllo di diritto assembleare ex articolo 2359, comma 1, nota 1 Codice civile, a prescindere dalla sussistenza o meno di un controllo di fatto, è stata affermata nella risoluzione 245/E/09.