Operazioni sospette, decisivo il vantaggio extrafiscale

Nell’individuare i meccanismi transfrontalieri di pianificazione fiscale aggressiva con obbligo di comunicazione in base al Dlgs 100/20, di attuazione della direttiva Dac6, non sempre è sufficiente che sia riscontrata la presenza di uno degli elementi distintivi descritti in allegato al Dlgs ma, di norma, è richiesto che il meccanismo consenta una riduzione d’imposta (si vedano elementi distintivi di cui alle lettere A, B, C ed E) e, in alcuni casi, che il vantaggio fiscale prevalga sui vantaggi extrafiscali dell’operazione (cosiddetto criterio del vantaggio principale o anche main benefit test, Mbt).

Gli elementi distintivi per i quali deve essere integrato il vantaggio principale sono individuati nell'articolo 7 del Dm 17 novembre 2020 e a pagina 33 della bozza di circolare dell’agenzia delle Entrate in consultazione. Si tratta, oltre che degli hallmark generici e specifici di cui alle lettere A e B dell’allegato, anche di alcuni meccanismi che prevedono pagamenti transfrontalieri effettuati tra imprese associate indicati nella lettera C (C.1.b.1, C.1.c; C.1.d). Come illustrato nella circolare in consultazione, il test del vantaggio principale è affidato alla seguente formula matematica: rapporto tra vantaggio fiscale e la somma di vantaggio fiscale e vantaggio extrafiscale maggiore del 50%.

Come ha osservato Assonime (Dac 6, pubblicato sul sito del Mef il decreto attuativo, news del 24 novembre 2020) esistono oggettive difficoltà nella comparazione tra vantaggio fiscale e vantaggio “extrafiscale”, vantaggio questo che, di per sé, mal si presta, di norma, a essere oggetto di una comparazione di tipo esclusivamente “quantitativo”. L’Agenzia giunge alla conclusione che, indipendentemente dalle ragioni alla base del meccanismo, che possono essere di varia natura, ciò che rileva è l’impatto concreto in termini di riduzione di costi o incremento dei ricavi attesi. Quindi rilevano solo gli elementi quantitativi.

Per quanto motivo, in molti degli esempi contenuti nella circolare, in cui non esistono vantaggi extrafiscali determinabili in termini quantitativi, l’Mbt si assume verificato “a priori”.

L’esempio 13, sotto questo aspetto, è significativo. Si riferisce all’elemento distintivo B.2, concernente, i meccanismi che, tra l’altro, consentono di convertire una tipologia di reddito in un’altra soggetta a un minor livello di tassazione.

L’esempio tratta del caso in cui quote di Oicr esteri sono detenuti attraverso società fiscalmente “trasparenti” non residenti, considerate “opache” in Italia. Questa struttura consente di trasformare i proventi del fondo estero in “dividendi” di fonte estera che beneficiano, di norma, di una minor tassazione. L’esempio 13 riguarda il caso di Oicr indirettamente detenuti da società di capitali italiane, caso in cui il vantaggio fiscale consiste nel fatto che i proventi dei fondi sono interamente tassati ai fini Ires, mentre gli utili di fonte estera provenienti da paesi a fiscalità ordinaria sono esclusi da Ires al 95%. È questo uno dei casi in cui, secondo l’Agenzia, l'Mbt si assume verificato.

Una situazione analoga può riguardare anche le persone fisiche residenti, quando il fondo comune sia istituito al di fuori di uno Stato Ue o See, e quindi generi proventi integralmente tassabili con Irpef progressiva e addizionali. In questo caso il vantaggio tributario è la differenza fra l’aliquota marginale Irpef aumentata delle addizionali e l’imposta secca del 26% applicabile ai dividendi di fonte estera. Può rientrare nell’elemento distintivo anche il caso in cui una persona fisica residente in Italia sia titolare di un certificato i cui proventi replichino in automatico i proventi di un Oicr non istituito nella Ue o nello See.

A volte accade che l’interposizione di una società trasparente estera non costituisca una libera scelta dell’investitore residente, ma sia in sostanza imposta dall’esterno per motivi di tipo organizzativo, contrattuale o regolamentare. Pertanto, l’investitore si trova nella condizione di accettare la struttura così com’è o rinunciare all’investimento. Ci si chiede se, in questi casi, sia possibile aggiungere al denominatore del rapporto il provento del fondo comune al netto delle imposte che si sarebbero pagate in assenza del meccanismo transfrontaliero.