Trasferimento della sede sociale con regole certe

Il tema della mobilità transfrontaliera delle società non è nuovo nel panorama del diritto europeo. Oggi esistono norme che consentono alle società di capitali di realizzare fusioni transfrontaliere, mentre mancano ancora regole europee sulle scissioni transfrontaliere e sul trasferimento all’estero della sede sociale. A questa mancanza, almeno in parte, ha supplito la giurisprudenza della Corte di giustizia, che ha riconosciuto alle società, con alcuni limiti, la possibilità di cambiare nazionalità. In questo contesto, il diritto italiano, al contrario di quello di altri paesi, come il Regno Unito, si è mostrato aperto alla mobilità transfrontaliera delle imprese.

Ora la Commissione europea sta valutando nuove iniziative in materia. Si discute anche della possibilità di armonizzare le regole sulla nazionalità delle società. Per alcuni sarebbe preferibile adottare criteri meramente formali, come quello del luogo in cui la società venne creata; altri, invece, propongono di adottare criteri sostanziali, che riconoscono la nazionalità alle società soltanto quando alcune attività siano effettivamente svolte in un certo Paese. In effetti, il tema della mobilità transfrontaliera e quello del diritto applicabile alle società sono collegati: se esistesse un unico criterio per determinare la nazionalità delle società, ad esempio, sarebbe più facile individuare in un trasferimento di sede all’estero il momento in cui una società perde una nazionalità per acquisirne un’altra.

In realtà, molti Stati dell’Unione europea ritengono ancora importante poter determinare autonomamente i criteri con cui stabilire la nazionalità delle società. Chi adotta criteri sostanziali, come quello della sede reale, vede in questa facoltà un utile strumento per tutelare i soci, i creditori e i lavoratori delle imprese nazionali. Altri ordinamenti, come il Regno Unito, invece, adottano criteri formali, perché vedono in questi uno strumento per contenere il rischio di migrazioni delle imprese. Si deve rilevare poi che, almeno in certi casi, il ricorso a criteri formali può favorire la creazione di letterbox companies che possono essere utilizzate per fini elusivi.L’esame del diritto straniero insegna però anche che il potenziamento della mobilità transfrontaliera delle società non dipende necessariamente dall’adozione di specifiche regole sulla loro nazionalità. Aperture e chiusure alla mobilità transfrontaliera, infatti, esistono sia in paesi che adottano criteri sostanziali, che in quelli che adottano criteri formali.

In questi giorni si svolge a Santiago di Compostela il congresso dei notai dell’Unione europea, che affronterà proprio questi temi e discuterà una proposta sul trasferimento transfrontaliero di sede, che, assicurando la tutela degli interessi di tutti i soggetti coinvolti, rispetta i criteri adottati dagli Stati membri per determinare la nazionalità delle società. Questa proposta risolve molte delle incertezze che ancora esistono in queste operazioni e, nel contesto della Brexit, offre anche utili spunti di riflessione su come poter consentire alle società britanniche di trasferirsi all’estero per acquisire la nazionalità di altri Stati membri e, quindi, poter continuare ad accedere ai mercati europei.