Rettifiche sul transfer price: l’Irap fa ancora discutere
Sempre più frequentemente le commissioni tributarie si pronunciano sulla possibilità di applicare all’Irap le riprese in tema di prezzi di trasferimento.
La norma che fa discutere
L’ articolo 1, comma 50 e 51, della legge 244/2007 aveva modificato le modalità di determinazione della base imponibile Irap, stabilendone una totale derivazione dal conto economico, rendendo irrilevanti (per la dottrina) le variazioni in aumento o in diminuzione eseguite ai fini Ires, tra cui anche le rettifiche ai fini del transfer pricing. Questa indicazione, però, non è stata seguita dall’amministrazione finanziaria che, anche per i periodi di imposta successivi al 2007, ha continuato a contestare i prezzi di trasferimento ai fini Irap.
Sulla questione era intervenuto il legislatore con l’articolo 1, comma 281 della legge 147/2013, stabilendo che «la disciplina prevista in materia di prezzi di trasferimento… , deve intendersi applicabile alla determinazione del valore della produzione netta ai fini dell’imposta regionale sulle attività produttive anche per i periodi d’imposta successivi a quello in corso alla data del 31 dicembre 2007».
La norma, tuttavia, non ha contribuito a risolvere la questione. Anzi ha dato luogo ad un ampio dibattito giurisprudenziale.
Le posizioni dei giudici
Parte della giurisprudenza di merito ha sottolineato come la norma violasse il principio dell’equo processo contenuto nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo: la norma creava una interferenza del legislatore nell’amministrazione della giustizia con il proposito di influenzare la determinazione giudiziaria di una controversia (Ctp Reggio Emilia 510/03/2014).
In aggiunta la norma non poteva essere applicabile agli anni d’imposta anteriori al 2014, altrimenti avrebbe violato il principio costituzionale dell’affidamento e della buona fede nei rapporti tra amministrazione finanziaria e contribuente, incidendo sulle controversie in corso senza motivi imperativi di interesse generale (posto che non possono essere considerate tali le ragioni di gettito). La norma, pertanto, è da considerarsi innovativa, con conseguenti applicazione solo a partire dal 2014 (Ctr Lombardia 209/19/2019, 210/19/2019 e 314/12/2019; in senso analogo, tra le altre, Ctr Lombardia 348/19/2018 e 3449/18/2017; Ctp Bergamo 72/4/2017; Ctp Milano 4291/43/2017, 1492/9/2017 e 704/17/2017).
L’orientamento della giurisprudenza di merito non è, però, univoco. Vi sono pronunce in senso contrario che si basano, in particolare, sul dettato letterale della legge 147/2013 secondo cui il transfer pricing rileva ai fini Irap anche per gli anni successivi al 2007 (Ctr Lombardia 2261/7/2019; in senso analogo, tra le altre, Ctr Lombardia 145/17/2019 e 4847/16/2017).
L’atteso chiarimento
Sul punto non pare che la Cassazione o la Corte costituzionale si siano ancora pronunciate. Un’eventuale sentenza della Cassazione (soprattutto in caso di esito positivo per il contribuente), pur rappresentando un autorevole precedente, avrebbe valenza limitata al caso esaminato. Al contrario una eventuale pronuncia di incostituzionalità della Consulta, abrogando ex tunc la norma in questione, avrebbe un effetto a “cascata” su tutti gli avvisi di accertamento emessi ai fini Irap in tema di prezzi di trasferimento fino al 2013 e ancora pendenti in contenzioso.
A seguito di una sentenza di illegittimità, infatti, il giudice dovrebbe disapplicare la norma incostituzionale anche d’ufficio: come si legge nella sentenza 33040/2015 delle Sezioni unite penali della Cassazione, il giudice non può «fare applicazione di norme dichiarate incostituzionali rispetto a situazioni sostanziali preesistenti, valendo ciò anche nell’ipotesi di ricorsi pendenti in cassazione».
Resta da vedere, invece, l’effetto di una sentenza di incostituzionalità sulla convenzione arbitrale 90/436/Cee. Se, infatti, venisse meno ex tunc la norma della legge 147/2013, tutte le procedure ancora pendenti relative al periodo 2008-2013 ne potrebbero essere influenzate: se gli aggiustamenti transfer pricing non rilevano ai fini Irap verrebbe meno il presupposto per applicare la procedura internazionale. Solo i contribuenti che hanno iniziato la procedura senza rinunciare al contenzioso interno vedrebbero la loro posizione pienamente tutelata, potendo usufruire dell’esito della convenzione arbitrale ai fini Ires e far valere in sede contenziosa l’eventuale sentenza di incostituzionalità ai fini Irap.
La mancata rinuncia al contenzioso, però, ha un riflesso sulla durata della procedura poiché non fa decorrere il termine dei due anni per poi azionare la fase arbitrale.
