La riattribuzione perdite cerca spazio nel «Mlbo»

La risoluzione dell’agenzia delle Entrate 13/E/2018, riguardante una fusione di società consolidante in società esterna al consolidato (una Spac costituita l’anno precedente), è innovativa non solo laddove afferma che non si dà luogo all’applicazione analogica dell’articolo 13, commi 5 e 6, del Dm 9 giugno 2004 con riguardo alla riattribuzione delle perdite del consolidato ma anche ove prevede che, in assenza di retrodatazione degli effetti contabili e fiscali, le perdite maturate nel periodo ante efficacia giuridica della fusione da parte dell’incorporante e dell’incorporata permangono utilizzabili nel consolidato che continua presso l’incorporante.

La riattribuzione

Nel primo caso, il superamento della consolidata prassi precedente (risoluzioni 44/2007, 116/2008, 139/2008, 101/2009) trova giustificazione nel particolare status della società incorporante, che «pur non essendo formalmente neo costituito, va considerato come tale, dal momento che non ha una propria operatività ed è stato costituito al solo fine di individuare una società target e agevolarne la quotazione in borsa attraverso la sua acquisizione e incorporazione».

I motivi sottostanti alla continuazione del consolidato senza riattribuzione delle perdite, unitamente al fatto che in assenza di retrodatazione non si forma un risultato di periodo autonomamente rilevante, inducono a non segregare le perdite dell’incorporante maturate ante efficacia giuridica della fusione (superando l’opposto orientamento espresso per il caso di fusione retrodatata di società esterna al consolidato nella consolidante, risoluzione 251/2008).

Per quanto la fusione non retrodatata della consolidante determini un autonomo periodo di imposta non allineato a quella dell’incorporante e delle altre società consolidate, il parere favorevole alla continuazione del consolidato senza riattribuzione delle perdite trascina anche le perdite realizzate dalla consolidante in detto periodo di imposta (superando anche in questo caso le risoluzioni 116/2008 e 101/2009 e innovando rispetto alla circolare 40/E/2016, che permette di includere fin da subito come consolidate le società neo-acquisite in corso d’anno mediante la chiusura anticipata dell’esercizio).

Le perdite ante fusione

Pertanto, mediante la fusione diretta in uscita dal consolidato senza retrodatazione, in luogo della fusione inversa (che non sarebbe stata possibile nel caso della Spac, data la necessità di preservare lo status di società quotata), si ottiene l’effetto di includere nel consolidato anche le perdite maturate dall’incorporante ante efficacia giuridica della fusione, che rimarrebbero invece segregate come perdite ante consolidato in ipotesi di fusione inversa nella consolidante, anche nel caso di retrodatazione (secondo il criticabile orientamento espresso nella risoluzione 251/2008 per il caso di fusione retrodatata nella consolidante di società esterna al consolidato).

È auspicabile che le conclusioni cui perviene l’Agenzia, che hanno il pregio di valorizzare il ruolo meramente strumentale della consolidante nell’ambito di un programma già definito che trova esito obbligato nella fusione della società target, siano estese al caso delle Spv nelle operazioni di merger leveraged buy out.

Nella circolare 6/2016 la stessa agenzia delle Entrate, nel riconoscere la legittimità del Mlbo, a seguito dell’introduzione dell’articolo 2501-bis del Codice civile, ha valorizzato il particolare ruolo della Spv al fine del superamento del limite del patrimonio netto e del test di vitalità di cui all’articolo 172, comma 7 ,del Tuir con riguardo alle eccedenze di interessi passivi indeducibili e alle perdite riferibili ai finanziamenti ottenuti per l’acquisizione della società target. L’estensione dei principi accolti nella risoluzione 13/E al Mlbo permetterebbe di porre in essere la fusione (non retrodatata) della target capogruppo di un consolidato fiscale nell’Spv che ne ha acquisito il controllo, includendo nel consolidato che continua (senza riattribuzione delle perdite del consolidato) anche le eccedenze di interessi passivi e le perdite maturate dalla Spv nel periodo ante efficacia giuridica della fusione. In assenzaù di comportamenti abusivi, a tale risultato dovrebbe pervenirsi anche nel caso di fusione inversa dell’Spv nella target consolidante, con retrodatazione degli effetti fiscali (superando quindi la risoluzione 251/2008).

La deduzione Ace

Del resto, non vi è motivo di consentire l’utilizzo nel consolidato della deduzione Ace maturata nel periodo interinale ante-fusione e derivante dall’aumento di capitale della Spac (che rappresenta un interesse passivo nozionale, peraltro slegato al limite del Rol) e penalizzare invece le eccedenze di interessi passivi maturate nelle stesso periodo interinale dall’Spv nel Mlbo, discriminando così le due modalità alternative di finanziamento dell’acquisizione nell’ambito di un programma che sfocia necessariamente nella fusione.

Infine, l’interpretazione accolta nella risoluzione 13/E evidenzia l’irrazionalità della scelta adottata dall’articolo 7 del provvedimento delle Entrate del 6 novembre 2015, che prevede a regime la riattribuzione delle perdite nel caso di passaggio da consolidato verticale a orizzontale con controllante Ue/See, in base al dato meramente formale del cambio della “testa” del consolidato.