Conferimento e scambio di partecipazioni, il braccio di ferro sul regime di neutralità fiscale

In base all’articolo 9 comma 2 del Tuir, in caso di conferimenti o apporti in società o in altri enti, si considera corrispettivo conseguito il valore normale dei beni e dei crediti conferiti. Se le azioni o i titoli ricevuti sono negoziati in mercati regolamentati italiani o esteri e il conferimento o l’apporto è proporzionale, il corrispettivo non può essere inferiore al valore normale determinato secondo l’articolo 9, comma 4, lettera a) del Tuir.

Ciò premesso, al dichiarato fine di agevolare il ricorso al conferimento in società, evitando il mancato utilizzo di tale istituto nella prassi a causa del suo carattere oneroso, sono stati previsti già con il Dlgs 358 del 1997 due regimi di neutralità fiscale in ambito nazionale:

● i conferimenti di partecipazioni di controllo o di collegamento effettuati tra soggetti residenti in Italia nell’esercizio di imprese commerciali(oggi, articolo 175 del Tuir);

● gli scambi di partecipazioni mediante conferimento di partecipazioni di controllo mediante il quale la società conferitaria acquisiva il controllo di diritto di una società (oggi, articolo 177, comma 2, del Tuir).

Più di recente (articolo 11-bis, comma 1, Dl 30 aprile 2019, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 giugno 2019, n. 58), sempre con il fine di agevolare la pianificazione fiscale e il mero riassetto, anche di gruppo, «riallocando partecipazioni qualificate all’interno di gruppi perfettamente integrati» (Dossier 77/1 all’articolo 11-bis del Dl 30 aprile 2019, n. 34), è stato aggiunto il comma 2-bis dell’articolo 177 in tema di conferimento di partecipazioni (qualificate) cosiddetta di minoranza.

Tali regimi di neutralità fiscale si pongono su un piano di pari dignità rispetto al citato articolo 9 (orientamento è stato affermato dalla circolare dell’agenzia delle Entrate, n. 33 del 2010 con riferimento all’articolo 177, comma 2, del Tuir).

In particolare, il comma 2 dell’articolo 177 del Tuir prevede, in caso di conferimento di partecipazioni da chiunque effettuati e aventi ad oggetto partecipazioni che consentono alla conferitaria di acquisire o integrare il controllo ex articolo 2359, primo comma, n. 1), Codice civile, la non emersione di plusvalenze laddove la conferitaria aumenti il proprio patrimonio netto di un valore corrispondente al costo fiscale delle medesime partecipazioni conferite (ciò significa, al contrario, che emergerà una plusvalenza tassabile laddove l’aumento di patrimonio netto effettuato dalla società conferitaria connesso a sua volta al valore di iscrizione della partecipazione da parte della società conferitaria sarà superiore al valore fiscalmente riconosciuto in capo al soggetto conferente della partecipazione conferita).

A tale disposizione normativa, come anticipato, si aggiunge quanto previsto dall’articolo 175 del Tuir che disciplina il conferimento di partecipazioni effettuati da soggetti residenti che svolgono attività d’impresa e aventi ad oggetto partecipazioni di controllo o collegamento ex articolo 2359 Codice civile. Anche in tal caso è prevista la non emersione di plusvalenza qualora il valore di iscrizione in bilancio da parte del conferente e del conferitario sia il medesimo e sia pari al costo fiscale delle partecipazioni conferite.

Da ultimo, la disposizione normativa di recente introduzione (comma 2-bis dell’articolo 177 del Tuir), ha previsto che in caso di conferimento di partecipazioni da chiunque effettuati (si veda la circolare dell’agenzia delle Entrate n. 33 del 17 giugno 2010) e aventi ad oggetto partecipazioni che rappresentano, complessivamente, una percentuale di diritto di voto esercitabili in assemblea ordinaria superiore al 2% o al 20% ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5% o al 25%, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati negoziati o di altre partecipazioni, la non emersione di plusvalenze laddove la conferitaria, interamente partecipata dal conferente, aumenti il proprio patrimonio netto di un valore corrispondente al costo fiscale delle medesime partecipazioni conferite.

Il fattor comune denominatore delle norme che disciplinano i suddetti regimi di conferimento è rappresentato dalla circostanza che esse non costituiscono norme di favore; piuttosto sono metodi alternativi di determinazione del reddito del soggetto conferente: circolare dell’agenzia delle Entrate n. 33/E del 17 giungo 2010; risposta dell’agenzia delle Entrate n. 450 del 30 ottobre 2019; risposta dell’agenzia delle Entrate n. 429 del 2 ottobre 2020 (regimi del cosiddetto “realizzo controllato”).

Secondo quanto chiarito dall’agenzia delle Entrate nella risposta su richiamata, l’articolo 175 del Tuir «opera rispetto ai casi in cui si trasferisce una partecipazione – tra soggetti titolari di reddito d’impresa – la cui caratura sia di per sé tale da conferire il controllo o il collegamento, ai sensi dell’articolo 2359 del Codice civile, anche laddove ricorrano contemporaneamente i requisiti soggettivi e oggettivi di applicabilità dell’articolo 177, comma 2, del Tuir».

Continua l’agenzia delle Entrate, benché entrambe le disposizioni (articolo 175 e 177, comma 2, del Tuir) siano parzialmente sovrapponibili, possono avere campi di applicazione autonomi:

● nel caso di conferimento di partecipazioni di collegamento inidonee a far acquisire alla conferitaria il controllo di diritto della società partecipata. In tal caso, infatti, si applicherebbe solamente l’articolo 175 del Tuir;

● laddove la conferitaria riceva una partecipazione non rilevante anche ai fini del collegamento, ma comunque in grado di farle acquisire – considerate le partecipazioni già detenute – il controllo di diritto. In tal caso, infatti, si applicherebbe solamente l’articolo 177, comma 2, del Tuir.

Da ultimo, l’agenzia delle Entrate afferma che nei casi di conferimento di partecipazioni di controllo o di collegamento in cui ricorrono tutti i requisiti di applicabilità sia dell’articolo 175 che dell’articolo 177 del Tuir, a prevalere sia «(…) l’articolo 175 del Tuir, in quanto, in questo ultimo viene in astratto precisato l’ammontare delle partecipazioni trasferibili necessario ad applicare la norma (deve trattarsi, infatti, di partecipazioni di controllo o di collegamento), mentre, nell’articolo 177 del Tuir, detto ammontare non è predeterminabile in via astratta, dipendendo dal quantum di partecipazioni eventualmente già detenute dalla conferitaria» (ad analoga conclusione, seppur senza manifestare alcuna motivazione, era già giunta l’agenzia delle Entrate nella precedente risposta n. 248 del 6 agosto 2020).

Ebbene, il conferimento di partecipazioni disciplinato dall’articolo 175 del Tuir si applica ai conferimenti di partecipazioni che si considerano oggettivamente di controllo o collegamento, indipendentemente dagli effetti sulla conferitaria.

Al contrario, l’articolo 177, comma 2, del Tuir, si applica ai conferimenti di partecipazioni che consentono alla conferitaria (risoluzione n. 43/E del 4 aprile 2017) di ottenere il controllo della società scambiata. La nozione di controllo richiamata nei predetti conferimenti presenta importanti differenze: a) l’articolo 175 del Tuir richiama il controllo (e collegamento) di cui all’articolo 2359, Codice civile; b) l’articolo 177, comma 2, del Tuir, invece, dispone che il controllo possa essere acquisito dalla conferitaria solamente ai fini del comma 1, n. 1, dell’articolo 2359, Codice civile, cioè con la maggioranza dei diritti di voto esercitabili in assemblea.

Elemento che invece caratterizza l’articolo 175 del Tuir rispetto all’articolo 177, comma 2 (e anche 2-bis) del Tuir è rappresentato dalla necessaria presenza ai sensi della prima disposizione normativa delle scritture contabili.

Infatti, l’articolo 177 del Tuir dispone che le partecipazioni conferite siano valutate, ai fini della determinazione del reddito del conferente in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento.

L’articolo 175 del Tuir, invece, richiede che il valore di realizzo della partecipazione conferita venga determinato in base ai dati iscritti nella contabilità dei soggetti conferente e conferitario.

Da ciò discende che, ai fini dell’applicazione dell’articolo 175 del Tuir, le partecipazioni da conferire debbano essere già presenti nelle scritture contabili(risoluzione 60/E del 22 febbraio 2008; risoluzione 33/E del 26 febbraio 1999) della società conferente; mentre, la presenza o l’assenza di scritture contabili è ininfluente ai fini dell’applicazione dell’articolo 177 del Tuir.

Tale differenza dovrebbe essere tenuta in particolare considerazione laddove il soggetto conferente sia una società di nuova costituzione e al momento del conferimento non abbia ancora approvato un bilancio d'esercizio.

Seppur l'incremento del patrimonio netto contabile della società conferitaria, ossia il valore attribuito alla partecipazione conferita nelle scritture contabili della società conferitaria, determini un meccanismo analogo tra articoli 175 e 177, comma 2 (e comma 2-bis), l’unica differenza riscontrabile in questo ultimo articolo riguarda esclusivamente il valore attribuito alla partecipazione nella contabilità della società conferitaria (e non anche quello attribuito alla partecipazione ricevuta in cambio dal soggetto conferente nella sua contabilità) anche perché, a differenza del conferimento ex articolo 175 del Tuir, il conferimento ex articolo 177, comma 2, del Tuir, può essere effettuato anche da soggetti conferenti non esercenti attività di impresa.

Elemento che invece risulta comune tra i regimi di conferimento previsti negli articoli 175 e 177, comma 2 (e 2-bis), del Tuir, è la previsione relativa all’applicazione della participation exemption.

Da ultimo, con specifico riferimento all’articolo 177, comma 2-bis, del Tuir, i requisiti soggettivi (soggetto conferente; società scambiata e soggetto conferitario) sono i medesimi dell’articolo 177, comma 2 del Tuir, mentre il suo ambito di applicazione è parzialmente sovrapponibile a quanto previsto nell’articolo 175 del Tuir, pur presentando diversi campi di applicazione autonomi.

In particolare, l’unico elemento di sovrapposizione è rappresentato dalla caratura delle partecipazioni oggetto di conferimento:

a) nell’articolo 177, comma 2-bis, le partecipazioni conferite devono rappresentare una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 20%, ovvero, alternativamente, una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 25%;

b) nell’articolo 175 del Tuir le partecipazioni conferite devono consentire di esercitare almeno il 20% dei voti ovvero il 10% se la società è quotata. Pertanto, la sovrapposizione può verificarsi in caso di partecipazioni con diritto di voto nell'assemblea ordinaria superiore al 20% e inferiore alla quota che è oggettivamente di controllo.

Al di fuori di tale elemento di sovrapposizione, sussistono diversi elementi differenziali tra le due disposizioni normative:

a) nell’articolo 175 del Tuir si fa riferimento solamente alle partecipazioni possedute nella società scambiata da parte della società conferente;

b) il comma 2-bis dell’articolo 177 del Tuir prevede che le percentuali di partecipazioni debbano essere sempre rispettate, tenendo conto della catena di controllo, in caso di partecipazioni in società che si qualificano come holding di partecipazioni (risposta n. 451/2022).

Inoltre, come evidenziato, ricade esclusivamente nell’ambito di applicazione del comma 2-bis dell’articolo 177, del Tuir, anche il conferimento di partecipazioni che danno diritto alla partecipazione del patrimonio della società scambiata superiore al 25%.

Dall’ambito di applicazione delle due disposizioni normative, emerge che in caso di conferimento di partecipazioni di società “holding", verificata la percentuale di diritti di voto applicabile, il conferimento ex articolo 175 del Tuir gode di un ambito di applicazione più ampio, in quanto non occorre verificare le percentuali richieste dal comma 2-bis dell’articolo 175 del Tuir per tutta la catena di controllo della società holding.

Come si può notare da quanto fin qui detto, nel caso in cui sia la società conferitaria registri nelle proprie scritture contabili un valore maggiore alla partecipazione conferita rispetto al costo fiscale che la stessa aveva in capo al conferente, i due regimi di realizzo controllato coincidono nel determinare il valore di realizzo, e di conseguenza è pressoché indifferente conoscere la disciplina che si dovrebbe applicare. Tuttavia, nel caso in cui sia la società conferente a registrare un valore maggiore alla partecipazione ricevuta rispetto al costo fiscale di quella oggetto di conferimento, le due discipline inevitabilmente si differenziano. Infatti, in tal caso, si determinerebberodue valori di realizzodifferenti: applicando la disciplina dell’articolo 175 del Tuir, emergerebbe una plusvalenza, contrariamente a quanto accadrebbe nel caso di applicazione dell’articolo 177 del Tuir, dove il maggior valore attribuito alle partecipazioni ricevute dalla conferente non avrebbe rilevanza fiscale atteso che a rilevare ai fini di tale ultima norma è l’aumento di patrimonio netto della conferitaria.

In generale, sulla prevalenza o meno dell’articolo 175 rispetto all’articolo 177 del Tuir, era stata affermata in dottrina la prevalenza dell’articolo 175 rispetto all’articolo 177, comma 2, del Tuir, in quanto il primo presenta «campi di applicazione con contorni maggiormente delimitati rispetto a quelli dell’articolo 177, comma 2, Tuir» (requisiti più stretti) e, ancora, «la plusvalenza fiscale determinata secondo le regole dell’articolo 175, comma 1, assume un valore superiore rispetto a quella determinabile dall’articolo 177, comma 2, Tuir, in base al quale rileva unicamente il valore attribuito dalla conferitaria alle azioni o quote conferite».

Inoltre, la prevalenza dell’articolo 175 sull’articolo 177 del Tuir era stata inoltre giustificata sulla base che il primo «dà rilievo alle scelte contabili del conferente, cioè del soggetto che "subisce" la tassazione» (si veda Della Valle E., Ficari V., Marini G.,«Il regime fiscale delle operazioni straordinarie», Torino, 2009).

L’orientamento non era comunque univoco in considerazione del fatto che il legislatore non aveva fornito indicazioni in merito, lasciando quindi propendere per la tesi che il contribuente avesse libertà di scelta nell’applicazione di taluna delle predette disposizioni normative (G. Zizzo, «Lo scambio di partecipazioni dalla Riforma Visco alla Riforma Tremonti», in «Rivista di diritto tributario», 2003). Come anticipato, la recente risposta 552 del 25 agosto 2021 (analogamente a quanto già affermato nella risposta n. 248 del 6 agosto 2020), ha avallato l’orientamento per cui prevale l’articolo 175 del Tuir per via della circostanza che «viene in astratto precisato l’ammontare delle partecipazioni trasferibili necessario ad applicare la norma (deve trattarsi, infatti, di partecipazioni di controllo o di collegamento), mentre, nell’articolo 177 del Tuir, detto ammontare non è predeterminabile in via astratta, dipendendo dal quantum di partecipazioni eventualmente già detenute dalla conferitaria».

Tale conclusione non risulta particolarmente convincente sotto il profilo della motivazione anche perché le disposizioni normative dovrebbero avere pari dignità e imporre l’una o l’altra disciplina non è irrilevante per il contribuente sia per quanto riguarda gli effetti che per quanto riguarda le modalità da seguire.

Ancor più in generale, non si comprende se esista una ratio sottesa alle differenti discipline dei conferimenti di partecipazione previsti negli articoli 175 e 177 del Tuir, ovvero una ratio che giustifichi una disciplina diversa per casi identici (un tipico caso è il conferimento di partecipazioni di collegamento di una società holding dove si può avere sovrapposizione tra articolo 175 e comma 2-bis dell’articolo 177 del Tuir oppure come nel caso di società scambiata non residente che rientra nel campo di applicazione dell’articolo 175 e non nell’articolo 177, comma 2, del Tuir).

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